上海市建筑学会与国浩律师(上海)事务所建立常年法律顾问合作关系
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发布时间 :2020-04-02
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从2020年3月起,上海市建筑学会与国浩律师(上海)事务所建立常年法律顾问合作关系。学会希望通过与国浩的合作,使学会能有一个著名律师事务所为学会和学会会员提供专业、及时、全面、高效的法律服务。
从2020年3月起,上海市建筑学会与国浩律师(上海)事务所建立常年法律顾问合作关系。学会希望通过与国浩的合作,使学会能有一个著名律师事务所为学会和学会会员提供专业、及时、全面、高效的法律服务。
国浩律师事务所1998年6月成立,是国内一家知名律师事务所。国浩律师事务所拥有执业律师约260多名,在国内外三十二地设有执业机构。通过学会国浩可以提供1.普及法律热点方面知识;2.法律问题咨询;3.承接个案办理等方面的法律服务。
在目前抗疫复工复产特殊阶段,针对建筑行业的一些敏感和典型的现象和问题,国浩特特准备了《新冠肺炎疫情所致相关劳动争议问题详解》供会员参考。
国浩视点 | 新冠肺炎疫情所致相关劳动争议问题详解

2020年春节,一场突然其来的病毒袭击了中华大地,新型冠状病毒感染的肺炎自武汉蔓延至全国,为了打赢这场没有硝烟的战争,举国上下,共克时艰。自国家卫生健康委员会颁布第1号文将新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施后,国务院发布通知延长春节假期,各级政府部门也纷纷宣布除特殊行业外企业延迟复工,中央各部委也及时发函发文,就肺炎疫情期间可能导致的法律问题予以规定,但是各方这些特殊时期针对特殊问题的规定解读有偏差,本文挑选了几个争议问题,结合相关法律、司法解释和司法实务做一些分析解答,供大家参考。
(一) 延长假期期间和延迟复工期间如何分别支付工资或加班费?
2020年1月26日,国务院办公厅发布《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》(国办发明电〔2020〕1号),决定延长2020年春节假期至2月2日,2月3日起正常上班。
2020年1月27日,上海市人民政府发布《关于本市延迟上海市企业复工和学校开学的通知》,明确规定:上海市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障城市运行必需(供水、供气、供电、通讯等行业)、疫情防控必需(医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业)、群众生活必需(超市卖场、食品生产和供应等行业)及其它涉及重要国计民生的相关企业除外。
我们认为,在标准工时制下,如果企业安排加班或者指示居家办公的,可以参照下表支付工资或加班费:

详细解读:计算本次疫情假期的工资或加班费,首先要正确理解国务院延长春节假期和各地政府延迟复工的不同性质。国务院延长春节假期系根据《突发事件应对法》第八条的规定为应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情采取的防控措施,系依照重大突发公共卫生事件采取的一级响应机制,该延长假期并非法定节假日,系特殊的全民假期。而上海地区的延迟复工则是根据《传染病防治法》第四十二条的规定,在传染病爆发、流行时,经县级以上人民政府报上一级人民政府决定,采取的停工、停课等应急措施。二者的法律依据明显不同,导致的法律后果也不同。
2020年1月28日,上海人社局相关人员答复延迟复工是出于疫情防控需要,延迟复工期间属于休息日,在此期间安排员工工作的均应支付双倍工资。我们认为这种理解有待商榷。
首先,关于休息日的认定,权力归属于国家层面,依据《国务院关于职工工作时间的规定》第六条的规定,任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的,按照国家有关规定执行。所以有权力界定休息日的法律渊源应为法律或者国务院的行政法规。
其次,上海市人民政府于发布的《关于本市延迟上海市企业复工和学校开学的通知》就其法律层级而言,无权自行规定休息日,而且其措词与国务院延长春节假期的通知有明确的区分,并非延长假期,而是用延迟复工来表述。
再次,如果延迟复工期间均被认为是休息日,可能导致全年月平均工作天数、月计薪天数的计算是否需要相应调整的问题。根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定,全年月平均工作日为:365天-104天(休息日)-11天(法定休假日)=250天÷12月=20.83天/月。月计薪天数为:(365天-104天)÷12月=21.75天。这些计算基数具有法定性,不应调整,否则造成实务中计算各类劳动报酬的混乱。
最后,本次延迟复工系因突发疫情,属于不可归责于劳动者或用人单位的不可抗力,由此导致的后果应由政府、单位、个人合理分担,否则对于用人单位尤其是一些中小企业而言将造成极大的负担,疫情过后大量的破产和裁员更不利于社会的稳定,毕竟皮之不存,毛将焉附,企业活下去,员工才能有工资。
综上,我们认为延迟复工期间不宜都认定为休息日,要区分对待,2月3日至2月7日原本系工作日,在此期间单位指示员工居家办公的,正常支付工资即可,无需支付双倍工资,而2月8日和2月9日原本系周末休息日,安排居家办公的应按照休息日加班的标准安排调休或支付双倍工资。
(二) 综合计算工时制和不定时工时制下是否需要支付加班工资?
综合计算工时制和不定时工时制下不存在休息日加班工资,但如果企业安排在法定节假日(1月25至1月27日)工作的,按照不低于工资的300%的工资报酬支付法定节假日加班工资。综合工时制下还需注意计算延时加班工资。
详细解读:因企业生产特点或者岗位性质的需要,无法实行标准工时制度的,经人力资源社会保障行政部门批准,某些企业或企业中的某些岗位可以实行不定时工时制,或按照周、月、季、年等为周期综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
虽然综合计算工时制下无休息日的区分,不存在休息日加班工资的问题,但是仍有可能存在延时加班工资的问题。劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的,应当视为延长工作时间,参照标准工时制下的规定计算出勤小时数,超出部分按照150%标准支付加班费。如以月为周期综合计算工时的企业或岗位,每月工作时间不得超过20.83*8=166.64小时,按照以季度为周期综合计算工时的,每个季度不得超过62.5*8=500小时。
风险提示:按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。在仲裁和诉讼中,劳动者主张加班费的,首先要证明有加班的事实,所以加班需是按照单位的指示,劳动者自行居家办公没有单位的批准的,不能视为加班。为避免纠纷,各方需保存好加班的证据,有条件的企业可要求线上打卡或其他加班审批手续,采取方式灵活计算加班时间,居家工作的劳动者也需要合理保存相关证据,如加班通知、交接班记录等便于加班费的计算。
(三) 劳动者被政府强制隔离期间、自行居家隔离期间工资如何计算?
劳动者被强制隔离期间和延迟复工期间居家隔离的,支付正常出勤工资。2月10日复工后,劳动者仍需要隔离的,要区分情况对待。
详细解答:根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条第二款规定,在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障;被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。此处的“工作报酬”,应理解为劳动者正常出勤提供劳动应取得的报酬,即劳动者被隔离观察期间,用人单位应正常发放工资。
但是复工之后,劳动者可能仍需要居家隔离的,如何支付工资需区别对待。上海地区倡导返沪人员需自行居家隔离14天,企业也应当配合落实,在此期间尽可能安排员工居家办公并按照其正常出勤支付工资报酬。若员工因不确定返程途中是否感染,基于健康考虑自行隔离的,应向企业提出申请,企业可自主决定批准与否,批准后可优先安排居家方式办公,也可协商用年休假冲抵或安排调休,协商不成,可按事假处理。还有一些地区采取没有法律依据的“硬核”封路,封村措施导致劳动者不能及时返岗的,劳动者应及时与单位沟通,履行相关的请休假手续。
(四) 疫情隔离期间,发放的工资包括奖金和补贴(津贴)吗?
发放工资应当是劳动者正常出勤提供劳动应取得的报酬,至于是否包括奖金和补贴,要具体看奖金和补贴的性质,如果虽然名义上系补贴或者奖金,但是系每月固定发放,不因劳动者的出勤情况或者工作绩效等浮动,应视为固定的工资构成,应予以发放。当月实际发生一些补贴和奖金,劳动者可以根据实际产生的票据报销,但企业自主决定的一些福利性待遇,单位可以不发放。劳动合同或公司规章制度对支付条件有特别约定或规定的,从其约定或规定。
要注意的是加班工资和假期工资的计算基数需扣除特殊补贴津贴。依据《上海市企业工资支付办法》第九条的规定:加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资,不包括年终奖,上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴,夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。
风险提示:司法实务中,考察奖金和补贴的性质主要看双方劳动合同的约定、工资条记载的工资构成,缴纳社保的基数等,企业应合理设计薪酬结构,约定基本工资构成时,应明确各种奖金和补贴的内容和发放条件,对于属于固定的工资构成的部分,单位应足额及时发放,避免承担工资少发的法律风险。